2019下半年經典導讀:訪談簡資修老師

受訪者:簡資修(中央研究院法律學研究所)

訪談人:陳弘儒(台灣法理學會、國立清華大學通識教育中心)

日期:2019年11月12日

地點:中央研究院法律學研究所

 

陳弘儒:

謝謝簡資修老師接受台灣法理學會的訪談。我們預計在2019年11月19日(四)晚間舉辦經典導讀。原本會依序問一些問題,但今天就不照原本的順序。第一個問題是,為何要挑選張五常的「經濟解釋」一書來導讀?

簡資修:

還有其他問題嗎?

陳弘儒:

哈哈,還有。可是,我們先從這一個比較學術的開始好了。

簡資修:

之所以挑選張五常的「經濟解釋」有一些原因。我是從法律經濟分析的觀點來看這件事情,不是從純粹經濟學的觀點來看。現在主流的法律經濟分析,是福利經濟學的運用,就是外部性理論(externality),但是現在被奉為法律經濟分析始祖的Ronald Coase,本來是要批評現在法律經濟分析這種取向的研究。簡單來說,現在主流的法律經濟分析都是當時Coase所批判的對象。但是,從我的角度來看,Coase是破而不立。因為Coase只是說,現在這種法律經濟分析是錯誤的,但是要如何建立一個分析的視野,則必須另外建構理論來處理。在某個意義上,主流法律經濟分析離Coase越來越遠,當然主流也是冷處理這個議題,既然現在的法律經濟分析是這樣的方式所以也不太需要思考Coase到底在說什麼。

而我認為張五常的理論可以作為延續Coase批判法律經濟分析方式的奠基理論。在某個意義上,我想張五常是Coase少數真正的傳人,因為他也是要構思一般性的經濟理論。因為Coase的廠商理論還把它限制在比較屬於是經濟活動的機構裡面,然後比較屬於上對下的關係。但是,張五常把Coase的廠商理論擴張到,這個關係不是只有上對下的關係。例如,僱傭關係,現實上的合約很難僅是僱傭合約,也包含承攬等。所以張五常將合約的類型弄得很多種,至於為什麼這麼多種?Coase只是說,廠商有廠商成本,所以廠商跟市場之界線在於邊際的廠商成本(主要是管理成本)跟邊際的市場交易成本相等時是廠商的界線。然而,在張五常觀念下,每種合約都有自己的成本,所以訂約的人,他們自己會去選擇,所以,這時候你可以去判斷這些人為什麼會選擇這種合約。基本上合約就會擴張為一個制度,所以張五常的制度叫做以合意減少租值消散。制度就是以合意減少租值消散!重點是每一個合約有自己的成本,所以你只能在某種範圍將租值消散。

陳弘儒:

這裡的合約是指agreement,對嗎?

簡資修:

對,但是這裡的agreement不是一個真正的,其實應該是一個perspective,是去分析它的視野。在現實中並不一定可以找得到這個agreement。但是,張五常在佃農理論中的實證資料是以台灣為例子的。

陳弘儒:

下個問題是,張五常這樣的想法如何跟你的法律經濟分析產生關聯?

簡資修:

這裡就是會有法律體系出現了。因為剛才所說的合約是個別選擇的,他知道合約都有自己的成本,在這個地方我看到了說,要強調法律體系。這有點像是生產因素。你可以把整個國家作為生產單位,那所有生產單位就是在解決紛爭,所以民法、刑法、行政法、憲法或訴訟法,他們每一個都是生產的因素。這有點像土地或勞工。最後你要最好的話,應該就是marginal cost等同於marginal benefit。所以,在這個地方我要去強調這樣的話可以形成法律體系。

陳弘儒:

這裡我要更深入的問一下說。你的意思是說,法律在這裡有一種很獨特的功能是,是其他沒辦法取代的。

簡資修:

對,我這裡背後有一個權利定分的理論。這個基本上也要從Coase跟張五常談起。這裡面有點複雜,我先提一個說明,如何讓人民確定說權利定分呢?首先,這個權利定分一定是對於具體、個別的案件的判斷。

陳弘儒:

這裡停一下,這裡的意思是一定要進入具體的訴訟嗎?

簡資修:

對,這整個裁判的就是我們司法的基礎。所以我現在要導出,在權利定分的想法下,你如果要人民接受這件事,我不敢說這是Hart所說的接受。我這裡是說人民接受裁判,不再爭執,那背後一定要有一個法律理由。一定要用法律的理由去講說,我是如何得出這個結論的。我在這裡就將權利定分跟法律體系做了一個連結,這時候會出現法律體系化。

陳弘儒:

這裡的法律體系化是指法律釋義學式的意思嗎?

簡資修:

對,但我會說這裡就是法律體系要有一致性與融貫性。這裡涉及到立法者、法官與習法者如何操作法律體系。所以我將法律稱之為權利釐定成本的極小化,這裡還有概念經濟性的議題。

陳弘儒:

謝謝老師,讓我們轉向到另外一個問題上面。讓我們更仔細看一下體系這個問題。從你的觀點來看,一個適當透過法學而來的新知識架構,那一個適當應用體系性觀點而來的裁判,它會呈現出什麼樣的風貌?因為法官基本上都是接觸個案,他好像不太能夠回溯過去思考法律體系的內容。

簡資修:

這當然要回頭過去檢討法律體系的內容。因為當我說針對法律體系之時,我不是針對所有現在的講法是贊成的,而是最基本的想法是贊成的。例如私法自治、刑法的謙抑性、行政法是權力受節制。但一旦開始下放到,譬如私法自治那邊,雖然都是契約自由等,但因為學說上講得不好,所以造成很多問題。例如,玻璃娃娃因為混淆了侵權與契約責任、媽媽嘴之雇主的責任等等,在我的架構下,這些爭議就不太成問題了。在體系性部分最主要是學者,要建構出好的體系性知識減少不一致。

陳弘儒:

謝謝老師。我岔題一下,據我知道你現在正在寫書要處理法律經濟分析的一般性理論課題,是嗎?

簡資修:

對!基本上,書已經成形了。有總論,這裡面有三章:探討寇斯定理如何被濫用、再來批評經濟分析,指出用在法律上的問題,接下來是討論法律系統。接下來是個論,財產法、契約法、侵權法、行政法、憲法法等。從我權利定分的想法可以一路推下來。到最後,我會說我的理論是一個法律科學!

陳弘儒:

謝謝雖然這個問題有點超出這個訪談,但是我很好奇「法理學」你會如何界定它?

簡資修:

我一直有在反省這件事,看起來我是非常實證法的取向。我認為法律就應該要被break down,思考實際上是在哪一個範疇中去看議題。甚至在憲法的那一部分,我都會比較強調權力分立,因為這裡才有制度性課題,直接從基本人權會欠缺一些經驗的東西。但是我在憲法這裡不會處理太多,較有把握的地方是私法自治。我不認為,我的東西是comprehensive,但是從我的perspective過來可以見到有些被忽視的議題。

陳弘儒:

在英美的討論裡面,通常會思考會有general jurisprudence可能性嗎?或者我們就是jurisprudence of torts 或是jurisprudence of criminal law等,你的觀點是?

簡資修:

在一次研討會中,莊世同老師有問說那你理論的英文名稱是什麼?我回答,contractual jurisprudence(合約法學),因為對我來說,法律是什麼?就是一句話:「以合意減少租值消散之系統規範」。張五常稱自身為合約經濟學,James Buchanan,也是從合約觀點去看憲政議題,但他較偏向建構性。但我的是從現有的法治國家之經驗性現象的研究,我的分析可以把握住一些經驗現象。

陳弘儒:

好,謝謝。讓我們回推這一系列學術問題的上一層問題:你是如何跟張五常經濟學相遇?

簡資修:

我的博士論文基本上就是在挑戰主流法經濟學,那個時候還沒處理到張五常的理論。論文方向是朝向更一般性的法律經濟分析理論,我認為當時在處理侵權法的理論家,例如Posner的方式是錯的!那個時候我尚未處理Coase,直到1996年左右,我才認真處理Coase的東西。我在臺大法學論叢有一篇書評文章,直到那個時候我才發現到Coase這裡的重要性,其挑戰了主流法經濟學背後的基礎。到了2010年的經典導讀,我才更加確信Coase的理論批判是正確方向。而我在外部性的文章中,正式宣稱主流法經濟學背後有很嚴重的缺陷,所以物權外部性那一篇文章對我來說是很重要的,算是正式宣戰。後來發現,每個地方都有一些問題,但是這樣我要特別處理,無法給一個更好的統一性的處理。我當時都不斷批判,但是因為是個別議題,後來看到張五常的東西,那個時候有點猶豫要不要細讀,雖然我很早看他的東西(例如賣桔者言),但在2015年或是2016年的經濟解釋文章就運用張五常的理論,那個時候就覺得這可以跟我的理論相容,去建立起一個一般性理論。

陳弘儒:

謝謝老師,下個問題是,你的學思背景。我們真是倒過來問。

簡資修:

對我來說,走入研究這一行也是意外。大學時我沒有想到要走這一行。我看同學考上公費留學,我也一起去考,然後就考上了。

陳弘儒:

好,我以喬治城校友問一下好了,為何選擇喬治城法學院就讀?

簡資修:

這個也是意外!那個時候喬治城在台灣也沒有太多人知道。公費放榜時,我剛好在醫院陪家人,因此是教育部的公費通知到我家,然後家人轉達公費錄取的消息。知道有會出國後,我才去考托福,可是托福成績出來之後,許多學校的申請已經截止了!因此,當時可申請的學校很少,我就選擇三家:University of Virginia、University of Washington以及Georgetown University。結果是UW跟GU給我入學許可,當時在台灣我也在思考要不要留下來考一下試,希望延後入學。那個時候我看UW的簡介好像說都要秋季來,我以為大家都要秋季去,但我不知道事實上可以延後。那個時候我也詢問GU 可否延後入學,GU說可以,所以我就去GU就讀了。所以我是春季入學。由於我的公費是公司法與證卷交易法,那個時候我就想說聽economic reasoning and law這一門課,老師是Warren Schwartz。 那個時候,老師一開始上課就上prisoner dilemma,我就開始專研相關議題。那個時候LL.M.念完後想說還有一年怎麼辦?剛好葉俊榮也在美國,他說你要不要申請博士。我就去徵詢Schwartz的意見,因為學期成績很差,Schwartz說沒關係,可以繼續念,後來就進入博士班就讀了。我應該是台灣第一位在喬治城拿法學博士的人。

陳弘儒:

怎麼選擇論文題目?

簡資修:

到博士班之後,我就一直旁聽Schwartz的Torts,剛好看見他一篇新文章,我就寫了評論,我跟他說這篇文章從頭錯到尾。他可能有一點不開心,他叫我將評論給Prof. Steven Salop看,他是耶魯的經濟學PhD,在喬治城法學院主教法律經濟分析與反托拉斯法。Schwartz跟我說去問他,他說你對,你就對,你錯,你就錯!我將評論給Salop看之後,後來過不久Schwartz打電話給我,大意是基本上是我對,但他也沒有完全錯。哈哈,後來我就問說,那我可以用這個當博士論文嗎?Schwartz就點頭答應,以及還有拍拍我的肩膀說:「Young man, you take a high risk!」因為基本上文獻也沒有太多等等。大概是從那個時候開始,我就開始懷疑主流法律經濟分析的取向。

陳弘儒:

哈哈,非常感謝老師。這真是個很好的一個分享。由於時間因素,我們僅能在此打住,期待老師對於張五常經濟解釋一書的導讀以及自身經濟分析理論的闡明!